1. Introduction

Depuis quelque temps, la Commission du droit international des Nations Unies s’est fait une spécialité de dissiper les mystères qui, jusque là, faisaient le charme du droit international public: la coutume, le jus cogens, l’interprétation, bientôt peut-être les principes généraux du droit. Elle le fait selon ses méthodes de travail habituelles: approche analytique sur la base de rapports, puis rédaction d’un projet d’articles, dont les énoncés sont infléchis en fonction des commentaires des Etats et des organisations internationales considérés comme seuls créateurs et interprètes authentiques du droit international. Pourtant, on peut douter que la dogmatique juridique soit réductible à ces méthodes lorsqu’on aborde des thèmes qui ne relèvent pas seulement du droit international et comportent des aspects théoriques à la fois généraux et complexes. Dans le cas des récents travaux sur la coutume et l’interprétation des traités dans le temps, la complexité vient notamment du rapport entre les règles et la pratique, c’est-à-dire rien de moins qu’entre le droit et le fait.

Résoudre la complexité en quelques pages d’énoncés normatifs simples: voilà le défi que s’est lancé la Commission du droit international à propos des ‘Accords et pratique ultérieurs dans le contexte de l’interprétation des traités’. Le rapporteur spécial, le professeur Georg Nolte, a accompli un remarquable travail d’analyse puis de proposition. Le comité de rédaction a rédigé un premier projet de ‘conclusions’, désormais achevé et adopté en première lecture. Dans l’attente des commentaires étatiques et de l’examen en seconde lecture, les animateurs de la revue QIL-QDI ont choisi d’ouvrir la discussion à propos de la place faite à la pratique dans le projet, et plus particulièrement de la division de la pratique en deux catégories.

Quoi de plus insaisissable que la pratique pourtant?[1] Faut-il la brider, la faire entrer dans des catégories, à seule fin de préciser deux articles de la Convention de Vienne sur le droit des traités, au risque de gâcher une partition qui vaut autant par ses notes que par ses silences? L’une des difficultés de l’exercice est que l’interprétation d’un traité affecte les intérêts non seulement des parties, mais aussi des destinataires des normes, et cela les affecte différemment selon le contenu des traités. L’approche transversale de la Convention de Vienne, applicable à tous les traités, n’est possible qu’au prix d’une part d’approximation. Dès lors, ne vaudrait-il pas mieux laisser l’interprète à son art, c’est-à-dire à sa compréhension des besoins sociaux en fonction des contenus normatifs?

Le présent texte tentera de répondre aux quatre questions posées par QIL-QDI. Comme souvent, les réponses ne sont que des tentatives de réponse, voire une façon de détourner les questions pour en soulever d’autres – le lecteur voudra bien nous en excuser.

A la question de savoir si la distinction entre la pratique subséquente établissant un accord (Article 31(3)(c) CV) et celle n’en établissant pas (Article 32 CV) est pertinente, on répondra que cette distinction est à certains égards préoccupante (section 2). A la question de savoir si le poids de la pratique subséquente n’est pas affaibli par les travaux de la CDI, on répondra que la pesée des pratiques estompe heureusement leur catégorisation (section 3). A la question de savoir si la distinction en deux catégories est cohérente avec la position prise à propos de la (non-) modification d’un traité, on répondra que, en tout état de cause, interpréter n’est pas modifier (section 4). A la question de savoir si la pratique des organisations internationales n’est pas ainsi minorée, l’on acquiescera, car elle devrait être comprise comme la pratique d’une communauté juridique (section 5).

 

2. Une distinction préoccupante

Les initiateurs de notre discussion se soucient en premier lieu d’une distinction majeure dans les travaux du rapporteur spécial et dans le projet adopté en première lecture par le comité de rédaction: celle entre la pratique ultérieure au sens de l’Article 31(3)(b) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, qui établit ‘l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité’, et la pratique ultérieure au sens de l’Article 32, c’est-à-dire comme moyen complémentaire d’interprétation. Il est suggéré que cette distinction affaiblirait l’importance de la pratique, notamment de celle ne permettant pas d’établir l’accord des parties.

A vrai dire, la première catégorie est inévitable; le problème est plutôt la seconde. Par inévitable, l’on veut dire que le texte même de l’Article 31 de la Convention de Vienne prévoit le recours à la pratique ultérieure uniquement lorsqu’elle permet d’établir l’accord des parties ‘à l’égard de l’interprétation du traité’. Il faut donc s’en tenir au texte, sauf à considérer qu’une pratique subséquente aurait non pas interprété mais modifié la Convention de Vienne elle-même…

Au demeurant, il n’y a pas lieu d’en être inquiet. Si le projet du comité de rédaction était adopté en l’état, il retiendrait une interprétation assez souple de la pratique ultérieure établissant l’accord. En effet, cette première catégorie de pratique peut ‘revêtir diverses formes’ (projet de conclusion 6(2)); elle reflète une simple ‘communauté de vues’, sans que l’accord soit nécessairement contraignant (projet de conclusion 10(1)); elle peut s’appuyer en certaines circonstances sur le silence des Etats, assimilé à un acquiescement (projet de conclusion 10(2)); elle peut résulter de la pratique d’une organisation internationale ou être exprimée par elle (projet de conclusion 12(2)); elle peut naître à la suite de positions exprimées par un organe d’experts (projet de conclusion 13(3)). Tout cela va dans le sens d’une large prise en compte de la pratique ultérieure.

Peut-être trop large même, si l’on relève que le projet ne dit malheureusement rien des critères permettant de conclure que la somme des pratiques ou silences individuels a la signification d’une communauté de vues. A cet égard, la doctrine a régulièrement avancé le tryptique ‘commun, uniforme, convergent’, ce qui est plutôt raisonnable.[2] Le rapporteur spécial avait fait une proposition analogue, selon une formulation empruntée à la jurisprudence de l’OMC.[3] Toutefois, le comité de rédaction l’a modifiée à la suite de certains commentaires étatiques, de telle sorte que le projet de conclusion n’a plus grand chose à voir avec la question (voir infra, section 3, à propos du projet de conclusion 9).

Mais la principale curiosité, à nos yeux, réside dans l’usage fait de la pratique ultérieure au titre de l’Article 32. Rappelons que cet article ne mentionne pas la pratique. Il est à la fois limité dans sa fonction et très ouvert quant aux méthodes susceptibles d’être employées. Quant à la fonction, les moyens complémentaires visent à sortir d’une impasse: celle d’un sens ambigu ou obscur, ou d’un résultat manifestement absurde ou déraisonnable, après mise en œuvre de la règle générale d’interprétation de l’Article 31. Dès lors, on ne voit pas bien comment l’interprète pourrait surmonter la difficulté en s’appuyant sur des pratiques étatiques éparses, ne révélant aucun accord. Quant aux méthodes utilisables, les illustrations sont tournées vers le passé: travaux préparatoires et circonstances de conclusion du traité. Pour le reste, rien n’interdit évidemment de se pencher sur la pratique ultérieure, mais pourquoi seulement celle des parties à la convention? Cette restriction résulte uniquement de la définition retenue par le projet lui-même: la pratique ultérieure doit être un moyen d’interprétation ‘authentique’ (projet de conclusion 3), c’est-à-dire attribuable aux parties au traité (projet de conclusion 5(2)).

Une approche pragmatique est peut-être utile à ce stade. L’interprète, quel qu’il soit, se mettra peut-être spontanément à la recherche de la pratique des Etats parties à une convention, ou, pour le juge, il examinera les éléments de preuve d’une pratique pertinente présentés par les parties au différend. Il aura alors le loisir d’étudier tout type de pratique ultérieure, consensuelle comme non consensuelle, avant de savoir s’il la retient ou pas au titre de l’Article 31(3)(b). S’il conclut que cette pratique n’établit pas un accord des Etats parties à la convention, qu’en fera-t-il? L’oubliera-t-il ou la conservera-t-il à l’esprit? Il y a fort à parier qu’elle influencera tout de même quelque peu sa compréhension des termes, du contexte, de l’objet et du but du traité. Cet effet indirect de la pratique ultérieure avait d’ailleurs été mis en évidence par le rapporteur spécial dans l’un de ses rapports introductifs, antérieurs aux rapports présentés à la CDI une fois le sujet inscrit à son ordre du jour.[4] Dès lors, il n’est pas sûr qu’il faille autant insister sur la pratique ultérieure au titre de l’Article 32, ni ériger des catégories.

En somme, la distinction faite entre pratique consensuelle (Article 31) et pratique non consensuelle (Article 32) ne nous paraît pas produire d’effet restrictif quant à l’examen de la pratique des parties à une convention. Ce que l’on peut craindre est un effet induit de la catégorisation elle-même. Elle légitime un recours plus fréquent à l’Article 32, pour la pratique des seuls Etats parties, au détriment de la primauté du texte que reflète l’Article 31. A une époque où de très nombreux traités confèrent des droits aux personnes privées, cela est préoccupant.

 

3. La pesée des pratiques estompe leur catégorisation

La deuxième question porte sur la valeur différente conférée à la pratique selon qu’elle entre dans les prévisions de l’Article 31 ou de l’Article 32; il en résulterait un affaiblissement de la pratique, au moins de celle rejetée à l’Article 32.

A première vue, la différence de valeur est tout à fait conforme à la Convention de Vienne. Le recours à l’Article 32 est très subsidiaire; les méthodes de l’Article 31 permettent normalement de déterminer le sens d’un texte. Si la pratique subséquente ne permet d’établir aucun accord sur l’interprétation d’un texte, il est normal qu’elle n’ait qu’un poids marginal. Par ailleurs, l’affaiblissement supposé ne prend pas en compte l’approche pragmatique décrite plus haut. L’examen de la pratique au titre de l’Article 31(3)(b), même si elle n’aboutit pas, a forcément un effet indirect sur les autres méthodes rassemblées par la règle générale d’interprétation.

Cependant, une idée du projet est notable: la pratique aurait un poids différent dans l’une comme dans l’autre catégorie en fonction des critères de clarté, de spécificité et de répétition (projet de conclusion 9). Cette relativisation est le résultat du rejet par le comité de rédaction des critères proposés par le rapporteur spécial pour caractériser la communauté de vues propre à l’Article 31(3)(b).[5] La nouvelle formulation modifie l’équilibre d’ensemble du projet. Si l’on applique la prescription à la catégorie des pratiques relevant de l’Article 31(3)(b), cela signifie qu’une pratique ultérieure pourrait plus ou moins établir un accord et ainsi peser plus ou moins sur les autres éléments interprétatifs. Autant dire que le projet estompe ainsi les catégories qu’il a lui-même créées!

Dans le contexte de l’Article 32, la même idée signifie que la pratique d’un seul Etat ou les pratiques éparses de quelques Etats auraient davantage de poids parce qu’elles seraient claires, spécifiques et répétées. Persister isolément dans l’interprétation d’un traité serait donc payant.

Le seul avantage que l’on voit à l’idée de pesée des pratiques telle que formulée par le comité de rédaction est qu’elle relativise grandement la catégorisation des pratiques. En revanche, elle ne permet nullement de caractériser la ‘communauté de vues’ qui leur donnera une fonction dans le processus interprétatif de l’Article 31.

 

4. Interpréter n’est pas modifier

La création de deux catégories de pratiques est-elle cohérente avec l’idée que l’interprétation ne doit pas modifier le traité soumis à l’interprétation (projet de conclusion 7(3))? Cette troisième question de QIL-QDI se réfère à la première catégorie de pratiques, celle établissant un accord. Après tout, est-il suggéré, pourquoi un tel accord n’amenderait-il pas le traité?[6]

La réflexion est ici gênée par certains défauts rédactionnels du texte proposé. Il faut cependant faire un petit détour par la théorie du droit pour clarifier notre propos. Si l’on adhère à la théorie (dite) réaliste de l’interprétation, l’interprétation est une création; cette création peut aller jusqu’à modifier le sens d’un texte qui, de toutes manières, était indéterminé au départ. A l’opposé, on peut considérer que le sens est parfaitement déterminable par l’utilisation correcte des bonnes méthodes interprétatives. Entre les deux, les partisans d’un réalisme modéré comprendront le texte comme un cadre à l’intérieur duquel plusieurs interprétations sont admissibles, tandis que d’autres sont exclues, avec quelques zones grises. Le projet semble adhérer à la troisième option – qui est aussi celle de l’auteur de ces lignes – lorsqu’il emploie l’expression ‘la gamme des interprétations possibles’ (projet de conclusion 7(1)). Mais ce que dit le projet de conclusion, en français comme en anglais, c’est bien que le contenu du traité peut être modifié! En effet, il est écrit que cette ‘gamme’ peut être restreinte ou élargie. Elargir la gamme des possibles ne signifie rien d’autre que modifier. Deux paragraphes plus loin, il est indiqué que l’amendement ou la modification sous couvert d’interprétation n’est pas ‘généralement reconnue’ (projet de conclusion 7(3)). Et la phrase précédente parle d’une ‘présomption’ d’interprétation plutôt que de modification lorsque les parties à un traité suivent une pratique ultérieure – on se demande d’ailleurs pourquoi il faudrait par principe se fier aux parties et si la présomption est réfragable. Comment s’y retrouver?

Quoi que l’on pense de la distinction entre interprétation et modification, il est patent qu’elle est inscrite dans la Convention de Vienne sur le droit des traités. A l’Article 31(3)(b), lorsque le texte évoque la pratique ultérieure établissant un accord, il n’est pas écrit un ‘accord à l’égard du traité’, mais seulement un accord à l’égard de son interprétation. Cela limite le champ des objets possibles de l’accord: la pratique concordante doit s’inscrire à l’intérieur du cadre. C’est même pour cela que cet accord interprétatif n’est pas nécessairement contraignant (projet de conclusion 10(1)): il n’a pas véritablement d’autonomie par rapport à l’obligation interprétée.

Au demeurant, l’on sait toutes les difficultés que la position inverse recèle, tant au regard du respect des clauses de révision et d’amendement des traités que de l’équilibre des pouvoirs dans le droit constitutionnel des Etats parties.[7] Ce dernier argument est à notre sens important, car le droit des traités n’est pas placé dans une situation d’isolement clinique à l’égard des constitutions nationales. Il serait préoccupant de permettre trop aisément aux gouvernements, voire à de simples administrateurs appliquant un traité, de modifier un texte dont l’adoption aura peut-être requis une autorisation parlementaire.

 

5. La pratique des organisations internationales est celle d’une communauté juridique

Dès 1949, dans son avis sur la Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, la Cour internationale de Justice avait eu l’occasion de souligner l’importance de la pratique des organisations internationales pour l’interprétation de leur acte constitutif.[8] Tel est encore le cas en 2004 dans son avis sur les Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé.[9] Adoptée dans l’intervalle, la Convention de Vienne sur le droit des traités ne réserve pas un sort spécial à ce type de traités s’agissant des règles d’interprétation. Il convient donc de leur appliquer l’Article 31(3)(b), qui mentionne la ‘pratique ultérieurement suivie … par laquelle est établi l’accord des parties’, c’est-à-dire des parties aux traités créateurs d’organisation internationale. A l’évidence, la conciliation des deux approches s’annonce difficile. La solution proposée par la Commission du droit international laisse songeur.

Le projet de conclusion 12 prévoit que la pratique ultérieure, forcément celle des parties, conformément à l’axiome initial (projet de conclusion 5(1)), peut ‘résulter de, ou être exprimée par, la pratique d’une organisation internationale’. Cela vaut tout autant pour la pratique consensuelle (Article 31) que pour la pratique non consensuelle (Article 32). On relèvera à ce propos que le projet contient davantage de prescriptions traitant les deux catégories exactement ou à peu près de la même manière que de prescriptions les traitant différemment, ce qui renforce la perplexité à l’égard de la catégorisation. Quoi qu’il en soit, la pratique des organisations internationales ne vaut rien par elle-même. Seule vaut la pratique des Etats … que la pratique des organisations internationales aurait suscitée ou qu’elle aurait constatée. Le détour est subtil, mais est-il convaincant?

Tout d’abord, c’est peu de dire que la prise en compte de la pratique des organisations internationales est faible. Elle est absente du projet. La préoccupation centrale paraît être de revenir sans cesse aux parties, c’est-à-dire le plus souvent aux Etats. Ce stato-centrisme n’est d’ailleurs pas le propre de la réflexion de la Commission sur l’interprétation des traités; il est tout aussi marqué dans ses travaux sur la coutume internationale. Dans le projet actuel de conclusion 12 intitulé ‘actes constitutifs d’organisations internationales’, il emporte des effets contestables.

Le problème est de raisonner en partant de l’attribution, c’est-à-dire en partant de la subjectivité et de la responsabilité (projet de conclusion 5: ‘L’attribution d’une pratique ultérieure’). Cela obère la suite. La pratique de l’organisation n’est pas attribuable aux Etats mais seulement à l’organisation, soutiendra-t-on. Mais l’organisation internationale est un être juridiquement dual. Par moment, son comportement est pensé de manière autonome, dans un rapport intersubjectif avec les Etats, qu’il s’agisse des Etats tiers ou des Etats membres, par exemple lorsque sa responsabilité est engagée à leur égard ou lorsqu’elle doit conclure un accord de siège. A d’autres moments, l’organisation est une communauté juridique qui inclut les Etats membres, lesquels participent pleinement à son fonctionnement, par exemple pour adopter un acte de droit dérivé ou contribuer à ses activités opérationnelles.

Si l’on revient maintenant au texte de la Convention de Vienne, on rappellera que l’Article 31(3)(b) parle de la pratique ultérieure ‘dans l’application du traité’. Qui va donc ‘appliquer’ les dispositions d’un traité répartissant les compétences entre les organes d’une organisation? Evidemment pas les Etats appréhendés comme des personnes juridiques engagées dans un rapport intersubjectif avec l’organisation. Ce sont les différents organes de l’organisation en tant que communauté juridique qui appliquent de telles dispositions conventionnelles. Et les Etats membres contribuent à cette application à travers leur participation aux institutions établies par l’acte constitutif.

A se focaliser sur l’interprétation authentique au sens classique, c’est-à-dire au sens de Vattel (ejus est interpretare legem cujus condere), la Commission du droit international a occulté l’interprétation authentique au sens de Kelsen, celle produite par les organes disposant du pouvoir d’interpréter un acte afin de l’appliquer. Ceci n’est pas une remarque de droit international, c’est une remarque de théorie générale du droit. Il conviendrait sans doute de l’approfondir. Une chose cependant est certaine: la théorie aide tout autant que la pratique lorsqu’on entend dissiper les mystères du droit international.

 

 

* Professeur à l’Université Paris 1, Panthéon-Sorbonne.

[1] ‘[P]olymorphe’, ‘protéiforme’, une double ‘énigme’ écrit L Boisson de Chazournes dans le rapport introductif du colloque de la Société française pour le droit international, La pratique et le droit international (Pedone 2004) 15.

[2] Voir G Distefano, ‘La pratique subséquente des Etats parties à un traité’ (1994) 40 Annuaire Français de Droit Intl 47.

[3] G Nolte, ‘Deuxième rapport sur les accords et la pratique ultérieurs dans le contexte de l’interprétation des traités’ UN Doc A/CN.4/671 (26 mars 2014) 23 et 75 (Annexe, projet de conclusion 8: ‘concordante, commune et d’une certaine constance’).

[4] Rapport publié in G Nolte (ed), Treaties and Subsequent Practice (OUP 2013) 169-209.

[5] Voir les explications figurant dans la déclaration du président du comité de rédaction datée du 5 juin 2014 (accessible sur le site de la CDI <http://legal.un.org/ilc/guide/1_11.shtml>).

[6] En ce sens également, L Condorelli, colloque précité (n 1) 303, et contra M Kohen ibid 99.

[7] Voir Nolte (ed), Treaties and Subsequent Practice (n 4) 145-166.

[8] [1949] CIJ Recueil 180.

[9] [2004] CIJ Recueil 149-150.